（2）定性分析
根據(jù)《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十四條第二款，認定不公平高價行為可以考慮下列因素：“（一）銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者明顯低于其他經(jīng)營者在相同或者相似市場條件下銷售或者購買同種商品或者可比較商品的價格”。由于相關(guān)市場不存在其他燃氣管道安裝工程服務(wù)經(jīng)營者，為準確判斷當(dāng)事人在燃氣管道安裝工程上的收費是否構(gòu)成不公平高價，本局認為可通過委托第三方評估機構(gòu)開展造價評估方法獲得相似市場條件下可比較商品價格。在調(diào)查過程中，本局和當(dāng)事人共同委托第三方評估機構(gòu)對當(dāng)事人非居民用戶燃氣管道安裝費進行抽樣評估，在充分考慮當(dāng)事人提出的各類成本因素并保證相關(guān)市場工程領(lǐng)域合理利潤空間的基礎(chǔ)上，第三方評估機構(gòu)依據(jù)建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范和有關(guān)建設(shè)工程費用定額等規(guī)則，得出的抽樣工程造價評估金額為9,985,638元。當(dāng)事人的合同金額為11,131,614元，超出造價評估金額1,145,976元。根據(jù)當(dāng)事人的審計報告，2016-2018年當(dāng)事人管道安裝工程成本利潤率分別為（略），參照國家發(fā)展和改革委等相關(guān)部委燃氣工程成本利潤率原則上不得超過10%的指導(dǎo)標(biāo)準，當(dāng)事人燃氣管道安裝工程利潤明顯偏高。當(dāng)事人作為當(dāng)?shù)胤蔷用裼脩羧細夤艿涝O(shè)施安裝工程的唯一經(jīng)營者，沒有其他經(jīng)營者與之競爭，相關(guān)市場不存在有效的競爭約束，用戶只能被迫接受當(dāng)事人提出的不公平價格。根據(jù)《反壟斷法》第十七條及《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十四條規(guī)定，當(dāng)事人對非居民用戶燃氣管道安裝費的定價應(yīng)當(dāng)認定為不公平高價。當(dāng)事人以不公平方式獲取不當(dāng)?shù)美瑴p損了非居民用戶的福利，損害了用戶切身利益，該行為是對其市場勢力的濫用，降低資源配置的效率水平和消費者的效用水平，對于提高社會整體經(jīng)濟效率起到了消極作用。
本機關(guān)認為，當(dāng)事人向居民用戶收取高額采暖增容費、在非居民用戶燃氣管道安裝工程上收取不公平高價的行為，提高消費者邊際支出，降低消費者剩余，同時使當(dāng)事人在管道天然氣供應(yīng)及管道設(shè)施安裝服務(wù)市場的盈利能力及市場勢力得到增強，影響市場中資源的有效配置，具有反競爭效果。該行為違反了《反壟斷法》第十七條第一款“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品”之規(guī)定，構(gòu)成濫用其市場支配地位實施不公平高價行為。
（二）無正當(dāng)理由限定交易相對人只能與其進行交易
1、主要事實
當(dāng)事人通過合同約定并設(shè)定追溯優(yōu)惠、照付不議條款等懲罰性措施，限定交易相對人只能與其進行交易。當(dāng)事人在推行高污染燃料鍋爐或者燃煤工業(yè)窯爐整治中，按照宜興市政府要求，給予用戶一定幅度的優(yōu)惠。當(dāng)事人與部分非居民用戶簽訂的《天然氣供用合同》中約定“用方在享受宜興市高污染燃料鍋爐大氣污染整治優(yōu)惠氣價的有效期內(nèi)，如未經(jīng)供方同意擅自改用第三方的氣源或燃料，則供方有權(quán)追溯用方已享受的優(yōu)惠氣價，即用方在合同期內(nèi)的所有氣價均按優(yōu)惠前的價格執(zhí)行。如用方想從其它燃料再改用天然氣，也不再享受該氣價的優(yōu)惠。”或“用方在享受宜興市燃煤工業(yè)窯爐整治優(yōu)惠氣價的有效期內(nèi)，如未經(jīng)供方同意擅自改用第三方的氣源或燃料，則供方有權(quán)追溯用方已享受的優(yōu)惠氣價，即用方在合同期內(nèi)的所有氣價均按優(yōu)惠前的價格執(zhí)行。如用方想從其它燃料再改用天然氣，也不再享受該氣價的優(yōu)惠。”當(dāng)事人按照約定對用戶燃氣工程及氣價給予優(yōu)惠，同時將優(yōu)惠氣價作為談判條件，以合同形式明確當(dāng)事人為用戶唯一氣源或燃料的供應(yīng)商。經(jīng)查，上述條款存在于當(dāng)事人2015至2018年與用戶所簽合同中，根據(jù)當(dāng)事人統(tǒng)計共涉及非居民用戶296戶。此外，在當(dāng)事人與部分非居民用戶簽訂的《天然氣供用合同》中約定“用方承諾在合同有效期內(nèi)，供方為用方的唯一氣源供應(yīng)商，用方不得擅自改用第三方的氣源或燃料”，經(jīng)查上述條款出現(xiàn)在2015年至2018年所簽合同中，根據(jù)當(dāng)事人統(tǒng)計共涉及非居民用戶408戶。為保證上述條款的落實，當(dāng)事人在與部分用戶簽訂的《天然氣供用合同》中還約定“如用方在合同有效期內(nèi)，擅自改用第三方的氣源或燃料，用方仍需按照付不議（即在市場變化情況下，付費不得變更，用戶用氣未達到此量，仍須按此量付款）條款約定的氣量支付照付不議金額……”，從而約束和限制用戶改用第三方氣源或燃料。當(dāng)事人在執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查過程中意識到存在的問題，主動組織對《天然氣供用合同》中上述條款內(nèi)容進行了修改。
2、定性分析
當(dāng)事人以合同形式明確其為用戶唯一氣源或燃料的供應(yīng)商，并設(shè)定追溯優(yōu)惠或照付不議條款，極大地增加了簽約用戶的違約責(zé)任，從而防止用戶向其他潛在的供應(yīng)商轉(zhuǎn)移。當(dāng)事人的合同約定實際上對用戶設(shè)定了數(shù)量強制義務(wù)，由于當(dāng)事人的行為，即使市場上存在當(dāng)事人的競爭者可以向用戶供應(yīng)商品，但用戶選擇與其合作將被追溯已享受的優(yōu)惠，或者需要按照照付不議條款約定的氣量支付氣費款，不具有經(jīng)濟合理性，因此其限定交易效果十分明顯。當(dāng)事人設(shè)定的追溯優(yōu)惠和照付不議條款是當(dāng)事人濫用其市場支配地位對用戶變相實施的經(jīng)濟懲罰，當(dāng)事人的行為改變了用戶潛在的消費意愿，限制了用戶自主選擇權(quán)，實際上形成對下游用戶及其需求的鎖定，提高了用戶對當(dāng)事人的依賴性，進一步鞏固了當(dāng)事人在管道天然氣供應(yīng)及管道設(shè)施安裝服務(wù)市場的支配地位，破壞了正常的市場秩序和競爭機制，不利于其服務(wù)質(zhì)量、管理水平的創(chuàng)新和提高，導(dǎo)致社會福利水平下降。
3、當(dāng)事人實施上述行為無正當(dāng)理由
針對上述行為，當(dāng)事人提出了為防止“煤改氣”后部分客戶再返用煤、油等非清潔能源而制定相應(yīng)約束條款以及合同版本套用錯誤等申辯理由。本機關(guān)認為，上述理由不具有正當(dāng)性。理由如下：一是雖然宜興市政府要求當(dāng)事人給予用戶優(yōu)惠，但是并沒有要求當(dāng)事人以違反法律、侵害用戶合法權(quán)益的形式在使用氣源或燃料上對用戶進行約束，因此當(dāng)事人以此來申辯其排他性協(xié)議的正當(dāng)性并無依據(jù)。二是調(diào)查顯示，當(dāng)事人與部分客戶簽訂含有上述條款的《天然氣供用合同》，簽訂時間和合同有效期均超出宜興市政府兩項整治活動的有效期。宜政辦發(fā)〔2015〕20號文件明確自2015年至2016年6月30日開展高污染燃料鍋爐大氣污染整治行動，2017年11月宜政發(fā)〔2017〕158號文件規(guī)定對全市范圍內(nèi)49座燃煤工業(yè)窯爐在三年內(nèi)完成清潔能源替代或淘汰關(guān)停。如當(dāng)事人與無錫市祖平食品科技有限公司的《天然氣供用合同》，簽訂時間為2017年5月26日，合同有效期限至2021年12月31日，簽訂時間不在宜興市政府兩項整治活動中任何一項的有效期內(nèi)，并且上述排他性條款在合同期內(nèi)一直有效。合同中含有上述排他條款的用戶中有169家為不屬于兩項整治活動中任何一項的普通用戶，所簽合同也含有上述條款，如：宜興市晶陽耐火材料有限公司。三是合同版本套用錯誤是由當(dāng)事人自身經(jīng)營管理不善造成的，相應(yīng)的后果理應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)，不能作為實施違法行為的理由。綜上，本機關(guān)認為，當(dāng)事人限定交易相對人只能與其進行交易的行為無正當(dāng)理由。
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本文標(biāo)題：國家反壟斷局發(fā)布對宜興港華燃氣有限公司行政處罰決定書
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